Administración y representación de sociedades

Por Nuri E. Rodríguez Olivera y Carlos E. López Rodríguez

Caso

I. Distinción entre administración y representación

Las sociedades, como personas jurídicas, no tienen conciencia ni voluntad. Necesitan de personas físicas que quieran por ella, que formen su voluntad. Para ello se introduce la figura del administrador. El administrador es la persona que forma la voluntad social. Si hay un directorio, se forma la voluntad por la actuación de los directores que lo integran.

También, se necesita de personas que declaren esa voluntad y la exterioricen, para lo cual se incorpora la figura del representante. El representante es quien actúa  frente a terceros, exteriorizando esa voluntad y celebrando los consiguientes negocios jurídicos, actos y contratos, que vincularán a la sociedad. La sociedad sólo queda obligada por los actos celebrados por el representante.

Según hemos de ver, la figura del administrador puede coincidir en algunos casos con la del representante, esto es, las funciones de administración y de representación pueden ser atribuidas a una sola persona. Es el caso del administrador de una sociedad colectiva que, también, tendrá la representación social, salvo pacto en contrario. Asimismo, puede suceder que esas funciones deban ser cumplidas por distintas personas, por disposición de la Ley o del contrato. Así, en materia de sociedades anónimas, cuando se ha designado un directorio, el presidente tendrá la representación, salvo pacto en contrario. El estatuto podría establecer que la representación sea ejercida por ejemplo, por el presidente actuando junto con el secretario.  

II. Naturaleza jurídica de la administración de sociedades

Con anterioridad a la vigencia de la Ley de Sociedades Comerciales n° 16.060 de 1989 (LSC), algunos autores sostenían que los administradores y representantes eran mandatarios de la sociedad y que sus relaciones con la sociedad se regulaban, por lo tanto, por las normas del mandato. Otros sostenían que eran representantes necesarios.

La LSC ha adoptado la teoría del órgano, del Derecho público, calificando en distintas disposiciones al administrador, a la asamblea y a los síndicos como órganos de la sociedad. La LSC utiliza el mecanismo del órgano para el manejo de la sociedad, reputada como persona jurídica, como resorte de la técnica jurídica.

A. Diferenciación con el mandato

Se ha descartado considerarlos como mandatarios porque existen diferencias entre los administradores y los mandatarios

1. En primer lugar, el mandato es un negocio voluntario

El mandante puede conferir mandato pero puede no hacerlo. 

La designación de administrador o directores es ineludible y forzosa.

2. En segundo lugar, no existe un mandante cuando se designa un administrador de una sociedad. 

El mandante no es la sociedad, en tanto no tiene medio de manifestar su voluntad

El mandante no es la asamblea porque los directores no representan a la asamblea ni a los accionistas reunidos en asamblea.

3. Los poderes del administrador son mucho más amplios que los de un mandatario general

Los admnistradores pueden realizar todos los actos necesarios para el cumplimiento de los negocios sociales. Sólo tienen un límite: el determinado por el objeto de la sociedad. 

Las facultades del administrador de sociedades, en virtud de lo dispuesto en el art. 79 de la LSC, comprenden todos los actos de gestión, incluyendo entre estos el arrendamiento, el gravamen y la enajenación de bienes sociales.  

En cambio, respecto del mandato, el art. 2056 del Código Civil (CC) establece:

“El mandato concebido en términos generales no comprende más que los actos de administración, aunque el mandante declare que no se reserva poder alguno y que el mandatario puede hacer todo lo que juzgue conveniente o aunque el mandato contenga la cláusula de general y libre administración.”

Ver: Factores

B. Principios que rigen el funcionamiento del órgano de administración y representación

La actuación del órgano de administración puede caracterizarse en torno a ciertos principios: 

1. autonomía, 

2. necesariedad, 

3. indelegabilidad.

1. Autonomía

El órgano de administración tiene un ámbito de competencia exclusivo y excluyente, que le es atribuido en forma originaria y con absoluta discrecionalidad para el ejercicio de su función. 

a. Competencia exclusiva y originaria

El órgano de administración tiene competencias que le son exclusivas, atribuidas por la LSC en forma originaria. La gestión de los negocios sociales le corresponde en forma originaria al órgano de administración (art. 79). La decisión sobre la conveniencia y oportunidad para realizar cada uno de los negocios es de su competencia exclusiva.

Los administradores, en el ejercicio de sus funciones gozan de autonomía pues tienen poder de apreciación y discernimiento. Pueden interpretar y apreciar cuál es el interés del ente colectivo. Disfrutan de un poder discrecional para juzgar en qué momento han de ejercer los poderes o facultades de que están investidos, en qué forma han de desarrollar las funciones que les corresponden, en qué sentido deben encauzar la actividad de la sociedad.

b. Independencia respecto a la asamblea

Durante el siglo XIX y hasta la Ley alemana de 1937, la asamblea era concebida como un órgano soberano que concentraba todas las potestades sociales. El órgano de administración, en cambio, era considerado un mandatario, cuya función consistía en ejecutar las decisiones de la asamblea. De modo que se consideraba que la asamblea podía impartir directrices relativas a cualquier acto de gestión de la sociedad, que el directorio debía acatar y cumplir[1].

En este aspecto, la LSC introduce un cambio radical en nuestro Derecho societario, que coloca el régimen aplicable a asambleas y al órgano de administración, en sintonía con la evolución de la doctrina y el Derecho extranjero en la materia[2]

La LSC crea una estructura compleja para el funcionamiento social, especialmente en las sociedades anónimas, basada en la creación de órganos sociales, fijándoles competencias propias que no pueden ser transvasadas[3].

Soberano - según el Diccionario de la Lengua Española (Real Academia), es quien ejerce o posee la autoridad suprema e independiente.

En el régimen actual, ni la asamblea es un órgano soberano ni el órgano de administración es un mandatario. En lugar del esquema vertical que establecía el Derecho decimonónico, se establece un sistema horizontal de controles recíprocos. La pretensión de que la asamblea posea poderes irrestrictos debe ser hoy desestimada[4].

La asamblea puede revocar y sustituir a los administradores y directores, así como llamarlos a responsabilidad pero, como contrapartida, el órgano de administración puede impugnar las resoluciones tomadas en la asamblea[5].

En particular, tanto las asambleas como el órgano de administración son regulados como órganos autónomos que disponen de sus respectivos ámbitos de competencia privativa, exclusiva y excluyente[6].

La competencia de estos órganos es de naturaleza reglada y – al igual que sucede con los órganos de la Administración pública – excepcional. A diferencia de la capacidad atribuible al sujeto societario, la competencia no se presume ni constituye regla sino excepción[7].

El órgano de administración no puede decidir en temas que corresponden a las asambleas y éstas tienen, en principio, injerencia en la gestión administrativa y representativa. Su injerencia es, a lo sumo, indirecta y en situaciones de excepción[8].

Las asambleas no titularizan de manera exclusiva la expresión de la voluntad social sino dentro del ámbito de ejercicio de su competencia privativa[9].

Las facultades concretas atribuidas imperativamente por el legislador al órgano de administración, quedan al margen de una posible intromisión de las asambleas. Ni siquiera por vía estatutaria podría ampliarse tanto la competencia de las asambleas como para sustraerle al directorio competencias originarias, porque ello significaría un desplazamiento de funciones contrario a la LSC[10].

Los administradores no necesitan ni corresponde que reciban, instrucciones de la asamblea para el efectivo desempeño de sus funciones, pues tienen facultades para resolver por sí la forma y oportunidad de los actos de gestión a realizar. Esto sin perjuicio de que el órgano de administración puede, si lo estima conveniente, someter a la asamblea la decisión de medidas relativas a la gestión de la sociedad (art. 342, n° 2). En cambio, la asambleas no puede asumir por sí la resolución de temas inherentes a la gestión social (avocación).

2. Necesariedad

Quien ejerce la administración y la representación cumple con una función necesaria. La sociedad necesita del administrador para formar la voluntad social y del representante para vincularse jurídicamente con terceros; no puede prescindir de ellos.

El desempeño de sus funciones no es una mera facultad de los administradores sino un deber. Los administradores tienen el deber de realizar todos los actos jurídicos y materiales tendientes a alcanzar el objeto previsto por los estatutos sociales. Deben poner su actividad al servicio de la gestión de los negocios sociales.

Si se trata de un directorio es deber de cada director asistir a las reuniones que se convoquen, participar de las deliberaciones, votar sobre las resoluciones que se proyecten y, luego, suscribir las actas respectivas. Comete falta de gestión quien no asiste sin justificación valedera.

Desde luego que la ejecución de las resoluciones que adopte el directorio será de cargo del presidente o de aquellos directores que tienen su representación. El director que no tiene cargo de representación cumple con sus obligaciones asistiendo a las reuniones de directorio.

Frente a la falta de funcionamiento del órgano de administración, la LSC establece varias alternativas.

a. Disolución

Según lo dispuesto por el art. 159, n° 9, las sociedades se disuelven por la imposibilidad de funcionamiento de la administración, por la inactividad de los administradores o por la imposibilidad de lograr acuerdos sociales válidos.

b. Intervención

Cuando los administradores o directores incurren en omisiones que pongan a la sociedad en peligro grave o nieguen a los socios el ejercicio de derechos esenciales, procederá la intervención judicial como medida cautelar. También, será admisible la intervención, cuando por cualquier causa no actúe el órgano de administración o, aun actuando, no sea posible adoptar resoluciones válidas, afectándose el desarrollo de la actividad social (art. 184).

c. Responsabilidad

La omisión del órgano de administración en cuanto al cumplimiento de las funciones que le atribuyen la LSC y el estatuto, es fuente de responsabilidad. Así lo establecen los arts. 83 y 391.

Los administradores y representantes de la sociedad deben obrar con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltan a sus obligaciones son solidariamente responsables frente a la sociedad y los socios, por los daños y perjuicios que resulten de su omisión (art. 83).

Respecto de los administradores y directores de sociedades anónimas, el art. 391 establece la responsabilidad solidaria hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por los daños y perjuicios resultantes, directa o indirectamente, por el mal desempeño de su cargo.

3. Indelegabilidad

Se le impone a los administradores y directores su actuación personal. Deben desempeñar personalmente sus cargos. 

El principio es la indelegabilidad. El art. 81 establece:  

“Los administradores y representantes no podrán delegar sus funciones sin el consentimiento de los socios, salvo pacto en contrario.”

Esta norma se reitera, para sociedades anónimas, en el art. 383. El inc. 1 establece:Los administradores y directores desempeñarán personalmente sus cargos, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 82”.

El fundamento de esta disposición es claro. Los socios confieren función de administrar a personas de su confianza, teniendo en cuenta su capacidad, honradez, solvencia, todas ellas cualidades personalísimas. No se concibe que la persona designada administrador, en virtud de tales cualidades, delegue sus facultades en otra, cuyas virtudes pueden ser desconocidas por los socios.

Desde que la prohibición de delegar el uso de la firma social, se funda en el interés de la sociedad y de los socios, es perfectamente posible que, en el contrato social, se faculte al administrador para que lo haga o que, por acto posterior, los socios lo autoricen. Así lo establece expresamente el art. 81 trascripto.

La LSC establece algunas excepciones al principio de indelegabilidad, a las que nos referimos a continuación.

a. Delegación en caso de que el administrador o director sea una persona jurídica

En el caso de que el administrador o los directores, sean persona jurídica, actuarán a través de una persona física. Ésta podrá ser reemplazada toda vez que la persona jurídica lo estime conveniente (art. 82).  

La persona jurídica y sus administradores serán solidariamente responsables por la actuación de la persona designada y asumirán como propias las obligaciones y responsabilidades derivadas de su condición de administradora o representante (art. 82).

b. Delegación en caso de ausencia

En caso de ausencia, el administrador o director podrá autorizar a otra persona para votar en su nombre (art. 383, inc. 2). El ausente asume la responsabilidad por el voto de su sustituto, tal como si hubiera estado él mismo presente.

Es evidente que la LSC no utiliza el concepto de ausencia en el mismo sentido que le atribuye el CC. La norma se refiere a una imposibilidad transitoria de ejercer la función de administración.

c. Designación de gerentes y otorgamiento de mandatos

El órgano de administración puede designar gerentes y otorgar mandatos, sin que ello excluya  las responsabilidades personales de sus integrantes (art. 383). El inc. 3 del art. 383 dispone:El órgano de administración podrá designar gerentes y otorgar mandatos sin que ello excluya las responsabilidades personales de sus integrantes”.

Los directores de las sociedades anónimas no pueden estar en sesión permanente para atender los asuntos diarios que se plantean en la gestión de los negocios sociales; más aun, en la práctica, las reuniones de directorio no se realizan sino periódicamente, dependiendo su frecuencia de la índole de los negocios sociales. Se hace necesario, entonces, confiar la gestión cotidiana a gerentes, quienes serán los encargados de prestar día a día sus servicios a la sociedad, de concluir los negocios ordinarios, firmar la correspondencia social, suscribir cheques, letras de cambio y demás documentos, organizar el trabajo, tomar y despedir empleados, ejercer vigilancia sobre ellos, etcétera.

Lo que se prohíbe es la transmisión íntegra de la función de administrar, la transferencia total del derecho de representar a la sociedad pero no que el encargado de obrar en nombre de la sociedad confiera poder para uno o varios actos o parte de la gestión. Es obvio que pueden conferirse a terceros ciertas funciones que, por circunstancias de tiempo, lugar, calidad de las mismas, así lo requieran como, por ejemplo, nombrar un apoderado para un trámite judicial o para verificar un acto en un lugar diverso, distante de la sede social. De otro modo, la actividad social pudiera verse trabada. También, se podrá designar un gerente o factor que se pondrá al frente de un establecimiento o de un sector de actividades.

II. Número de administradores y forma de actuación

Puede designarse uno o más de un administrador. Como principio general, en el contrato o en el acto de designación se determinará cómo actuarán: en forma indistinta, en forma conjunta o en forma colegiada.

La Ley no impone una u otra forma de actuación, con la excepción establecida para las sociedades anónimas. Tratándose de sociedades anónimas, la designación de un administrador o de más de uno puede resultar del contrato o de una decisión de la asamblea pero, si se nombra más de uno, es forzosa su actuación colegiada. Así resulta del art. 375, inc. 1.

El directorio se impone para las sociedades anónimas abiertas. En éstas, no puede designarse un administrador.

Tratándose de sociedades de responsabilidad limitada, el contrato podrá prever la actuación de los administradores, indistinta, conjunta o colegiada. El artículo 237 dispone que la administración  y la representación corresponderá a una o más personas, socias o no, designadas en el contrato social o posteriormente. De acuerdo con este texto el administrador puede ser un socio o puede ser un extraño y, añadimos, podría ser una persona jurídica. En el inciso 2, hay remisión a normas de las sociedades colectivas en cuanto a derechos, facultades y obligaciones de los administradores.  

A. Actuación indistinta o conjunta

Si, en el contrato o por acto posterior, se designa más de un administrador y nada se prevé sobre la forma en que han de actuar, se entiende que cualquiera de ellos, indistintamente, puede realizar cualquier acto de administración y representación (art. 201). Para la hipótesis de actuación indistinta, la Ley ha previsto un derecho de veto (art. 202). 

El derecho de veto se da al otro administrador y a la mayoría de los socios. Se puede ejercer mientras el acto esté pendiente de ejecución y en tanto no haya producido efectos legales. La decisión final sobre el veto cuanto lo plantea otro administrador, se deja a la mayoría de los socios (art. 202):

"(Derecho de veto). Cuando los administradores y representantes actúen indistintamente, cualquiera de ellos podrá oponerse a los actos administrativos de los otros, mientras esté pendiente su ejecución o no haya producido efectos jurídicos. La mayoría de los socios (art. 207) resolverá sobre la oposición deducida. El mismo derecho de oposición corresponderá a la mayoría de socios (art. 207)".

El contrato puede imponer la actuación conjunta. Así, por ejemplo, se designan dos administradores y se establece que actuarán de común acuerdo y firmarán ambos los documentos sociales. Para la hipótesis de actuación conjunta, el artículo 201, inciso 2, regula la situación en que alguno no quisiera o no pudiera actuar, estableciendo que él o los restantes podrán hacerlo hasta que aquél reasuma sus funciones o se designe su sustituto[2].

B. Actuación colegiada o corporativa

La actuación colegiada o corporativa supone la figura de un directorio que funciona en forma organizada, convocado formalmente, con la periodicidad prevista por el contrato y en que se adoptan resoluciones, en principio, por mayoría (art. 386).

En las sociedades de responsabilidad limitada los socios, al contratar la sociedad o en el acto ulterior de designación, podrán resolver para el caso de que se nombre más de un administrador, la forma en que han de actuar. Podrán disponer que actúen en forma colegiada. Si la administración fuera colegiada se aplica al órgano de administración las normas sobre funcionamiento del directorio de una sociedad anónima (art. 237, inc. 3).  

Respecto de las sociedades anónimas, el artículo 386 dispone:  

“El directorio se reunirá de conformidad al régimen que fije el estatuto o al que en su defecto acuerden sus integrantes, y toda vez que lo requiera cualquier director. En este último caso el presidente hará la convocatoria para reunirse dentro del quinto día de recibido el pedido. Si no lo hiciera podrá convocarlo cualquier de los directores. Sesionará con la asistencia de la mitad más uno de sus integrantes. En las sociedades anónimas abiertas el directorio se reunirá por lo menos una vez por mes.

Las resoluciones se adoptarán por simple mayoría de votos de presentes, salvo cuando la Ley o el estatuto exijan una mayoría más elevada. En caso de empate, el presidente tendrá doble voto.

Quien vote en blanco o se abstenga de votar se reputará como habiendo votado en contra, salvo que la abstención resulte de obligación legal”.

Según se ve, el artículo transcripto regula tres cuestiones: la convocatoria, el quórum y el régimen de mayorías.

1. Convocatoria

El contrato social puede establecer un régimen especial de convocatoria. Si en el estatuto nada se establece al respecto, los propios directores pueden establecer un régimen especial de convocatoria.

Sea lo que fuere que disponga el estatuto o lo acordado por los propios directores, el directorio se reunirá toda vez que lo requiera cualquier director. La expresión "y toda vez que lo requiera cualquier director", no fue colocada por el legislador como una solución subsidiaria. 

2. Quórum

El quórum legal es de mitad más uno de los integrantes del directorio. Según expresamos al tratar específicamente el régimen de funcionamiento del directorio en las sociedades anónimas, algunos autores han entendido que esta solución legal es inconveniente y proponen interpretaciones que permitan superar situaciones de bloqueo en directorios de tres miembros.

Por nuestra parte, entendemos que no corresponde realizar interpretaciones contrarias al texto literal de la LSC. En el caso de un directorio integrado por sólo tres miembros, se requiere la presencia de los tres para poder sesionar válidamente, puesto que de lo contrario no se alcanza el quórum legal. Si alguno de los directores obstaculiza el funcionamiento de la sociedad mediante una ausencia injustificada, la Ley prevé un arsenal de consecuencias. Lo primero que puede suceder es que la asamblea remueva al omiso. Esto podría configurar, además, tanto una causal de disolución como de intervención judicial. Sin perjuicio de todo lo anterior, el director contrae responsabilidad por sus omisiones.

3. Régimen de mayorías

El art. 386 dispone que las resoluciones se adoptaran por mayoría simple de votos de directores presentes, a menos que la Ley o el estatuto exijan una mayoría más elevada. 

Es corriente que en el estatuto se establezcan las mayorías requeridas para adoptar resoluciones válidas. Se puede exigir la mayoría de los directores presentes o la mayoría de los directores designados. Se pueden establecer mayorías más calificadas o la unanimidad, para determinadas resoluciones, como por ejemplo, la enajenación o gravamen de inmuebles o para contraer obligaciones que superen determinado monto.

III. Objeto y principio de especialidad

La LSC ha adoptado el principio de la especialidad de las personas jurídicas, por el cual se delimita el campo de actuación de las sociedades comerciales al objeto social[3]

Se consideró que la personalidad y la autonomía patrimonial se confieren a la sociedad comercial con el fin de cumplir el objeto social.

A. Exposición de las principales posiciones doctrinarias

1. Posiciones doctrinarias que vinculan el tema a la capacidad, a la legitimación o a la imputabilidad

El art. 21 del Código Civil, al referirse a las personas jurídicas dispone: "Se consideran personas jurídicas y por consiguiente capaces de derechos y obligaciones civiles... ".

Haciendo extensión de las normas sobre personas físicas, la LSC y la doctrina aluden a la "capacidad" de las personas jurídicas para referirse a lo que ésta puede o no puede hacer en el ámbito jurídico. En este sentido, las sociedades tienen capacidad para ser titulares de relaciones jurídicas y para querer y obrar. Las personas jurídicas actúan en el mundo de los negocios como las personas físicas, con un patrimonio propio, con una denominación y un domicilio y celebrando actos jurídicos cuyos efectos se imputan a ese patrimonio. 

Persona y capacidad son conceptos que se complementan necesariamente. Toda persona tiene capacidad, por el solo hecho de ser persona, cualquiera sea la medida en que el ordenamiento le confiera la capacidad. Quien es persona es capaz. Lo expresa claramente Salvat:

“Puede decirse, pues, que el principio fundamental de esta materia, es que las personas jurídicas pueden adquirir toda clase de derechos y ejercer toda clase de actos jurídicos, con tal que no les sean prohibidos. En otros términos, lo mismo que respecto a las personas de existencia visible, la capacidad es la regla y la incapacidad la excepción, siempre bien entendido, en el dominio de los derechos patrimoniales”.

La extensión de la capacidad de Derecho de las personas jurídicas sufre ciertas limitaciones. La principal de ellas es la derivada del principio de especialidad.

a. El objeto social como límite de la capacidad

Algunos autores consideran que el objeto social delimita la capacidad de la sociedad. Se dice que la subjetivización de la sociedad tiene por límite el hecho de ser un instrumento para el logro de los fines de sus componentes. 

Para las personas físicas el principio es la amplitud en la capacidad. Por norma constitucional nadie está obligado a hacer lo que no manda la Ley ni privado de lo que ella no le prohíba. 

Respecto a las personas jurídicas el principio sería distinto, porque son capaces para los actos y contratos compatibles con su objeto social. Fuera de su objeto social carecerían de capacidad.

b. La actuación dentro del objeto como requisito de legitimación

Hay quienes sustentan que se trata de una cuestión que no atañe a la capacidad sino a la legitimación. La legitimación es la especial relación de un sujeto con un bien que es materia del negocio o con otros sujetos, de la cual depende la eficacia del negocio. 

Para que un contrato tenga eficacia no basta con que el sujeto sea capaz, se requiere, además, la legitimación. 

La capacidad es un requisito de validez del contrato y la legitimación es un requisito de eficacia.

c. La actuación dentro del objeto como requisito de imputabilidad

Para otros autores se trata de un tema de imputación. Distinguen la capacidad del régimen de imputación, mediante el cual la Ley atribuye un hecho, acto o situación jurídica a determinada persona. 

Tratándose de una sociedad comercial, para que se pueda dar tal atribución se requieren ciertas condiciones: se debe cumplir con las disposiciones requeridas para la debida formación y exteriorización de la voluntad social; se debe actuar en nombre y por cuenta de la sociedad; y se debe actuar dentro del objeto societario. Si no se dan tales presupuestos, conjuntamente, el acto cumplido no puede ser imputado a la sociedad.

La determinación del objeto de la sociedad, hace exclusivamente al mecanismo de imputación de los actos que celebren quienes invocan su representación, pero no a la capacidad genérica del ente. La sociedad puede realizar todo tipo de actos, salvo los que la Ley prohíba pero ciertos actos no le serán imputables, en cuanto no estén comprendidos en el objeto social. Con otros términos, si hemos dicho que la personalidad de la sociedad comercial es un recurso de la técnica jurídica, por la cual se crea un centro de imputación de derechos y obligaciones y de relaciones jurídicas, podemos completar esta afirmación agregando que, en la técnica legal utilizada, sólo serán imputables al ente societario, los derechos y obligaciones contraídos en la explotación del objeto social.

Para Colombres, en el contrato de organización o asociativo, el objeto tiene una naturaleza funcional; a diferencia de lo que sucede en los contratos de cambio, en que el objeto constituye una prestación (se está refiriendo a una de las acepciones del objeto): "El objeto del contrato societario, es no una cosa o una prestación, sino una actividad peculiar que determina una imputación específica".

Desarrollando su idea, el autor relaciona el objeto con la capacidad y con la imputabilidad:

"La vinculación entre objeto y organización se continúa en el sujeto-sociedad normativamente determinado por dicho acto constitutivo. Esa estrecha relación 'objeto - personalidad' conduce así, ab initio, a una traslación del tema objeto al tema de la capacidad del sujeto, traslación teórica cuya concreción más vigorosa constituye la doctrina del ultra vires o sea aquella elaboración que ve en el objeto la medida de la personalidad.  Según ella, el sujeto derivado del acto constitutivo no tendría una capacidad general, sino una capacidad especial, concebida precisamente para la consecución del objeto social.

Lo esencial de la doctrina consiste pues en sostener que de la atribución de una 'personalidad jurídica' no deriva una imputabilidad diferenciada general, sino por el contrario, y en razón de la específica naturaleza que ella inviste como 'persona jurídica' una imputabilidad propia y circunscripta a la actividad para la que ella ha sido constituida, y para la que, precisamente, le ha reconocido el ordenamiento jurídico una específica titularidad de derechos y obligaciones"[4]4]4].

Como dice Cabanellas:

“La personalidad es la aptitud abstracta de contraer obligaciones y adquirir derechos, y no la de adquirir todo tipo de derechos y todo tipo de obligaciones, aptitud de la que, por otra parte, no hay persona que goce. Una vez que existe tal personalidad pueden existir prohibiciones – como, por ejemplo, las de violar las normas imperativas de la legislación económica-, incapacidades de derecho – o sea la imposibilidad jurídica de ser parte de una relación jurídica determinada -, e incapacidades de hecho, concepto éste que adquiere otro sentido en relación con las personas de existencia ideal, dado que éstas sólo pueden obrar por intermedio de sus órganos. En todos estos casos, la personalidad jurídica de la sociedad se mantiene inalterada, lo mismo que cuando hay prohibiciones o incapacidades que inciden sobre personas de existencia física.

Dado que la sociedad, como persona jurídica, carece de existencia material, debe necesariamente actuar por intermedio de personas físicas, cuya conducta se imputa a la sociedad, en cuanto órganos de ésta.

Es preciso que existan reglas que determinen qué conductas de los individuos que integran los órganos societarios son imputables a la sociedad. En esa materia juegan un papel principal, pero no exclusivo, las reglas relativas al objeto societario. También en materia de imputación de conductas a las personas físicas son precisas reglas que vinculan los hechos físicos con esas personas”.

2. El objeto como límite al poder normativo del sujeto societario

Para otros, el art. 79, inc. 3, contiene un límite al poder normativo del sujeto societario. Berdaguer sostiene al respecto:

“Contratar supone, por definición, crear normas jurídicas (obligaciones) reglas de conducta, programas de actuación cuyo incumplimiento generará una sanción (responsabilidad). El 'poder normativo negocial' es precisamente la potestad (poder) que tiene todo sujeto de Derecho para crear normas a través del negocio jurídico.

En consecuencia, la existencia en toda persona (física o jurídica) de una capacidad jurídica genérica no impide la exclusión de poder normativo negocial en determinadas áreas concretas.

Tal es lo que acontece en las personas físicas con determinadas prohibiciones concretas de contratar; por ejemplo, la prohibición a los cónyuges de celebrar entre sí contratos de compraventa o donación.

La doctrina más moderna del derecho civil considera que la 'capacidad jurídica' y el 'poder normativo negocial' son los dos presupuestos de existencia del negocio jurídico.

Al igual que con las personas físicas, también con respecto a las personas jurídicas existen ciertas áreas o zonas en las cuales les está vedado actuar. Así, por ejemplo, las S.R.L. no pueden realizar actividades de intermediación financiera o seguros (arts. 518 ley No. 16.060).

Las funciones del objeto social son fundamentalmente las siguientes:  a) Regular la responsabilidad de la sociedad y de los socios. La sociedad y los socios sólo responden por los actos de los administradores si éstos actúan dentro del objeto social. b) Determinar el grado de libertad de actuación de los administradores. c) Disciplinar la actividad de los socios y aplicar sanciones a quienes realicen actividades en competencia con la sociedad. d) Fijar el momento de disolución de la sociedad (disolución por cumplimiento del objeto específico)”[5].

Siguiendo esa línea, Germán Florio sostiene que el objeto no limita la capacidad de la sociedad. Lo funda de esta forma:

“El poder normativo es reconocido por la ley a toda persona por su carácter de tal y es la propia ley la que impone sus límites considerando el contenido o la finalidad de la actuación de los sujetos de derecho.

Por poseer capacidad jurídica se tiene poder normativo negocial. Por tanto, se puede encontrar capacidad jurídica sin poder normativo pero no a la inversa.

La capacidad jurídica y el poder normativo negocial son presupuestos de existencia de todo negocio jurídico. Los negocios que se lleven a cabo sin capacidad jurídica o sin poder normativo negocial son jurídicamente inexistentes.

Si el objeto social limitara la capacidad no sería posible el cambio de objeto societario realizado por la propia persona jurídica. Es inconcebible que el propio incapaz determine la amplitud de su capacidad y consecuentemente se afirme que respecto a la realización de determinados actos para los cuales ayer era incapaz, hoy es plenamente capaz o viceversa. Aún cuando se entendiera que son los socios y no la propia sociedad quienes modifican el contrato (posición minoritaria), es imposible sostener que dos o más sujetos de derecho (socios), determinan la capacidad de otro (sociedad). Por consiguiente, y en consonancia con lo manifestado cabe concluir que la limitación del objeto social no tiene vinculación alguna con la capacidad”.

Entendemos que la argumentación del autor es equivocada. Cuando se contrata sociedad, son los socios quienes limitan el actuar de la persona jurídica que crean, estableciendo un objeto que ésta debe desarrollar. Son los socios quienes pueden luego modificar el contrato, en cualquiera de sus estipulaciones, incluso la del objeto. No es la sociedad como ente diferenciado, quien modifica su estatuto. Son los socios quienes pueden modificarlo. En el caso de una sociedad anónima, la modificación la resuelven los accionistas reunidos en asamblea. La asamblea es el mecanismo para recabar el consentimiento de los accionistas para la reforma del estatuto, por una resolución que es un acto de socios y no un acto de la sociedad.

Germán Florio llega a solución final igual a las otras posiciones. En efecto expresa:

“Sólo la ley quita el  poder normativo mediante un precepto expreso directo (objeto prohibido en razón del tipo societario) o indirecto (actos notoriamente extraños al objeto social fijado por una sociedad comercial). A la sociedad no la obligan los actos notoriamente extraños al objeto social ya que la ley le quita el poder normativo para realizarlos.[6]

3. Otra interpretación del inc. 3 del art. 79

Wonsiak de Haskel comentando el art. 79, inc. 3, dice al respecto:

“En ningún momento los legisladores hicieron referencia expresa a la capacidad o al poder normativo negocial de la sociedad, sino que simplemente se expresó que 'fuera del objeto social no lo puede hacer', pero no se dice más nada. No se aclaró quien no lo puede hacer: si la sociedad y/o sus representantes (CER 1054/8. Págs. 3 a 2). En nuestra interpretación quien no lo puede hacer es el administrador dado que lo que regula esta norma es la competencia del órgano de representación. Como persona moral en su funcionamiento normal, la vida societaria se desarrolla a través de los órganos societarios. Los órganos societarios en tanto tales, tienen una competencia y el artículo 79 fija esa competencia, esto es las funciones y facultades de los administradores y representantes.

Pero hay además una razón de texto: el artículo 206 inciso final en materia de sociedades colectivas establece que compete a los socios resolver aquellos asuntos que exceden las potestades de los administradores, y si las potestades de los administradores son las del objeto social, es porque hay asuntos que exceden las potestades de los administradores y competen a los socios. Estamos en el tema de la formación de la voluntad de la sociedad. Los asuntos que no son del objeto social, están fuera de la competencia de los representantes. Para obligar a la sociedad se requiere la voluntad de los socios:  no rige la teoría de la apariencia.

Cuando el acto es notoriamente extraño al objeto social, la sociedad en tanto persona jurídica tiene capacidad, esto es aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones por lo que puede realizar el acto, pero necesita de la decisión del órgano de la asamblea para que se forme la voluntad y el acto quede imputado a la esfera obligacional de la persona jurídica sociedad.[7]

Discrepamos con esta interpretación. Todos los órganos sociales, incluso la asamblea o los socios reunidos informalmente, deben actuar de acuerdo al contrato social, dentro de sus estipulaciones y, en especial, en los límites de su objeto. No se puede sostener sobre la base de atribuir capacidad plena a la sociedad, que ésta pueda actuar fuera del objeto. El contrato social delimita el objeto de las actividades de una sociedad. Como contrato obliga a quienes lo celebraron. Para adoptar resoluciones sociales, mediante los mecanismos societarios creados para formar la voluntad social, se debe actuar dentro del marco contractual. Si se actúa, excediendo ese marco, no se actuará legítimamente y se estaría modificando, de hecho, el contrato de sociedad, lo cual es inadmisible.

También, discrepamos sobre la interpretación que se hace del art. 206 de la LSC. El art. 206 no habilita a los socios a actuar fuera del objeto social. El art. 206 se refiere a las decisiones que se reserva a los socios, esto es, las concernientes al gobierno de la sociedad.

Debe distinguirse entre actos de gestión y actos de gobierno, que competen a distintos órganos. El administrador tiene a su cargo la gestión de los negocios sociales (art. 79, inc. 1). El acto que no sea de gestión, el acto de gobierno, corresponde a los socios. Son actos de gobierno la aprobación de estados contables anuales y la resolución de distribución de utilidades. También, compete a los socios modificar el contrato, resolver una transformación o una fusión o la disolución anticipada de la sociedad, o excluir a un socio cuando incurre en un incumplimiento. Tales son los asuntos a que se refiere el art. 206.

Los socios tienen el gobierno de la sociedad, pero no tienen competencia dentro de la gestión y administración, salvo que por el contrato se le hayan reservado ciertas facultades. Damos un ejemplo. En el contrato se pudo establecer que se requiere el acuerdo de los socios para enajenar o hipotecar inmuebles. De todos modos, en tal caso, no son los socios quienes han de enajenar o hipotecar a nombre y por cuenta de la sociedad. Será el administrador o representante quien celebrará tales actos; pero son los socios quienes previamente resuelven su celebración. Ahora bien, cuando los socios tienen ingerencia en la gestión de negocios, deben actuar dentro del objeto social. En resumen, por el artículo 206, los socios pueden resolver modificar el contrato, cumpliendo con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley pero no pueden actuar fuera del objeto social, modificándolo de hecho.

Nuestra opinión

Nosotros entendemos que la sociedad tiene personería plena y capacidad plena. La sociedad tiene capacidad pero delimitada al objeto social.

La limitación en el campo de actuación, dispuesta en el art. 79, inc. 3, no significa una limitación en la capacidad. También, las personas físicas sufren limitaciones derivadas de prohibiciones, sin que ello implique que tengan una capacidad “restringida”.

Nos parece acertada la posición que sustenta que el art. 79 contiene un régimen de imputabilidad.

Conclusiones

1.      Es de interés de los socios determinar el objeto social y precisarlo con el mayor rigor, para impedir que sus aportes se destinen a una actividad no querida por ellos.

2.      No puede establecerse como objeto: “realizar una actividad comercial”,  o “realizar una actividad industrial” o “prestar cualesquiera clase de servicios”. Se debe indicar un sector del comercio o de la industria. Nada impide que pueda indicarse más de un objeto, si a la vez están determinados como, por ejemplo, la producción de determinados bienes y su comercialización.

3.      Puede suceder que una sociedad se constituya para operar en diversos sectores aunque no sean conexos, como una decisión de estrategia, para compensar los riesgos de los distintos giros. Puede crearse una sociedad que tenga por objeto la industrialización y comercialización de determinados bienes, como por ejemplo, productos alimenticios. Podría también establecerse en el objeto “importación de automóviles”. La sociedad tendría entonces dos objetos que giran en productos alimenticios y automóviles.

4.      Se puede acumular a un objeto comercial o industrial cualquiera, como actividad distinta, la inversión en participaciones, cuotas o acciones de otras sociedades. Los socios pueden consentirlo en el contrato y acordar que les conviene que además de un determinado giro, los recursos sociales se destinen a inversiones en sociedades del mismo o de distinto giro.

5.      No es admisible que  después de  una determinación del objeto se establezca una cláusula genérica en que se indique “cualquier otra actividad lícita” o “cualquier otra actividad lícita que  el directorio o la asamblea acuerde”. Así lo sostiene Neila Neila, diciendo que con tal cláusula, se admitiría que la sociedad cambiara de objeto añadiendo una actividad más a las que figuran en el contrato, sin la modificación del contrato y por la sola decisión de un órgano social. Sería admisible que después de determinar un objeto determinado se exprese “cualquier otra actividad relacionada con la anterior”, con lo cual se abarcan actividades conexas.

6.      Entendemos que los contratos que enumeran una multiplicidad de actividades o giros, no cumplen con la normativa legal, porque tal enumeración implica una indeterminación del objeto. Ya señalamos la importancia del objeto, por cuanto fija el límite de actuación de los administradores y representantes y es el elemento que califica para la imputación de actos y negocios al sujeto societario.

7.      Además, algunos de los ramos que usualmente se incluyen en los estatutos tipo - como la  televisión o las comunicaciones – suponen la nominativizacion de las acciones, en el caso de las sociedades anónimas. Asimismo, alguna de las actividades que suelen aparecer en el objeto de los estatutos tipo de sociedades anónimas, podrían someter a la sociedad a un régimen tributario inconveniente o inapropiado, extremo que es imposible definir de antemano. Suele suceder esto, por ejemplo, en sociedades anónimas cuyo verdadero objeto es la enseñanza pero en su estatuto figuran todo tipo de actividades, con lo cual la sociedad se ve excluida de la exoneración dispuesta por nuestra Constitución.

8.      Si en el contrato social se ha determinado el objeto, los administradores no pueden aplicar sus recursos para realizar otros giros o para realizar inversiones en sociedades de distinto giro, que nada tienen que ver con su objeto. El administrador que actúa fuera del objeto no vincula a la sociedad y por otra parte contrae responsabilidad personal.

Dentro del objeto social, los órganos tienen libertad para determinar los medios que utilizarán para realizar el objeto societario, con una limitación, deben procurar obtener ganancias a ser distribuidas entre los socios. Lo actuado fuera del objeto estatutario o dentro del objeto pero sin la debida diligencia, compromete a los administradores frente a la sociedad y frente a los socios (art. 83). Tratándose de una sociedad anónima, la responsabilidad se genera incluso frente a terceros, por cualquier violación a la Ley, estatutos y falta de la debida diligencia (art. 391). Incluso, pueden quedar comprometidos los accionistas de una sociedad anónima que votan en asamblea una resolución contraria al estatuto, cuando ella es impugnada (arts. 365 y 372).

 

 


[1] Gagliardo, Responsabilidad de los directores de sociedades anónimas, p. 151.

[2] Halperin, Sociedades anónimas, p. 177; Sasot Betes y Sasot, Sociedades anónimas, el órgano de administración, p. 377

[3] Rodríguez Olivera, "Tercera conferencia", in: AA.VV., Introducción a la Nueva Ley de Sociedades Comerciales. Ciclo de Conferencias, p. 65.

[4] Pérez Idiartegaray, "De las asambleas de accionistas", in: AA.VV., Análisis Exegético de la Ley 16.060, Sociedades Comerciales, t. II, p. 98.

[5] Halperin, op. cit., p. 178; Sasot Betes y Sasot, op. cit., p. 379.

[6] Halperin, íd., p. 177.

[7] Urrutigoity, "Naturaleza de la competencia de las asambleas de las sociedades anónimas", in: Favier Dubois & Nissen, Derecho Societario Argentino e Iberoamericano, t. I, p. 157.

[8] Gagliardo, op. cit., p. 152; Sasot Betes & Sasot, op. cit., p. 376.

[9] Urrutigoity, op. cit., p. 157.

[10] Martorell, Los directores de sociedades anónimas, p. 102.  

[2] Germán observa que la determinación del objeto la exige la Ley argentina pero no la uruguaya (Germán, Objeto y causa, p. 74). Por su parte, decía Schwartz:

El objeto no determina la comercialidad de la sociedad, sino que es la adopción de alguno de los tipos previstos por la ley lo que determina su comercialidad (art. 43)” (Sociedad comercial y tipos societarios, in: AA.VV., Manual de sociedades comerciales, t. 1). 

Esto es un error. El art. 1 define a la sociedad por la adopción de un objeto comercial.

Sigue diciendo: 

El objeto indicado en el acto constitutivo lo es a los únicos efectos de limitar los actos de los representantes societarios, haciéndolos responsables cuando lo excedan, pero si es voluntad de los constituyentes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, no limitar esos actos y convenir un objeto genérico, amplio y absoluto, no encuentro en nuestra ley norma ni razón que lo impida.

Debe señalarse que el Registro de Comercio, en ejercicio del contralor de legalidad de los contratos constitutivos de sociedades personales o por interés, acepta pacíficamente el objeto social indeterminado.

No estamos de acuerdo con estas opiniones. Basta con la lectura del art. 1 y el contexto de los arts. 1, 6, 79, 83 a 85, 159, 240 y 362 para concluir que los textos presuponen la determinación del objeto.

El hecho de que el Registro Nacional de Comercio no cumpla con el control debido, no significa que el objeto pueda ser indeterminado.

[3]  Rippe Káiser sostiene: 

“Esta personería jurídica no es total; está condicionada por dos concretos criterios objetivos:  a) la sociedad comercial es sujeto de Derecho en el marco y para todos los efectos que tienen relación con el objeto o actividad económica de la sociedad; y 2) la sociedad comercial tiene una capacidad predeterminada en el esquema de la Ley. (Rippe Káiser, Temas de Derecho Societario).

[4] Colombres, Curso de Derecho Societario, pp. 105 y 106.

[5] Berdaguer, Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. 20,  pp. 234 y ss.

[6] Germán, también, dice:

“Si se lleva a cabo un acto notoriamente extraño al objeto social y por tanto carente de poder normativo, el mismo será inexistente”.

Nosotros discrepamos. No se trata de un acto inexistente. El acto existe pero no es oponible a la sociedad.

[7] Wonsiak, Temas de Derecho Societario, pp. 139-141.

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